”Kvaliteten på utredningar i arbetslivet behöver utvecklas och förbättras”

Mobbningsbegreppet är viktigt men måste användas rätt. Det konstaterar Richard Mårtensson Adin, en av grundarna till den rättssäkra RUM-metodiken och också delägare i Human&Heart. Det här är hans egna ord om begrepp som måste hållas isär och om viktiga förutsättningar för att utredningsarbetet ska bli lyckat för alla parter.

Richard Mårtensson Adin beskriver också hur det kan gå till när arbetsgivare riskerar att bryta mot utredningsansvaret som följer av Diskrimineringslagen. Och så om missuppfattningar om man verkligen kan vara sexuellt trakasserad utifrån Arbetsmiljölagen..?

Richard Mårtensson Adin: Hela den här sommaren har gått åt till att fördjupa mig i ett antal rättsområden som både direkt och indirekt berör utredningar av exempelvis kränkande särbehandling, trakasserier och diskriminering i arbetslivet som utredningar av kränkande behandling och trakasserier i skolan. Jag har läst, fördjupat mig ännu mer, förkastat modeller, tänkt om, slängt material, börjat med något nytt och landat i andra slutsatser. Precis som det ska vara när man är inne i ett skrivande. Det börjar också likna något nu och snart ska vi vara klara.

Men mitt i det här skapandet så slås jag också av hur mycket som går fel och som behöver bli bättre.

Sedan vi släppte boken ”Kränkande särbehandling - rättssäker utredningsmetodik i arbetslivet” år 2019 har mycket hänt i svenskt arbetsliv. Glädjande nog så finns det många arbetsgivare och fackliga organisationer som nu gemensamt och var för sig prioriterar rättighets- och trygghetsfrågor för såväl organisationer som individerna i organisationerna. Det är på många sätt en stor framgång för svenska företag, offentliga organisationer och anställda.

Det har blivit så mycket bättre de senaste fem åren. Förhoppningsvis har vi kunnat bidra med något vad gäller de legala utgångspunkterna och ramarna, men fortfarande skapar det förvirring när vi som ska vara experter på området kommer med olika råd och idéer kring vad som ska utredas, hur det ska göras och vilken legal kontext som omformar utredningsfrågorna. Låt mig ge några handfasta råd till alla er organisationer som både anlitar utredare eller som som genomför utredningar på egen hand.

Mobbningsbegreppet är viktigt – men ska användas rätt

Det har varit en återkommande diskussion där exempelvis jag och Tommy Iseskog på ena sidan har försökt förklara varför mobbning inte kan användas i internutredningar av kränkande särbehandling. Det handlar inte om att jag inte ser eller inte förstår att många människor faktiskt är utsatta för vad som skulle kunna beskrivas som mobbning i ett vetenskapligt perspektiv. Det handlar istället om att mobbning inte kan definieras legalt.

Mobbning saknar kodifiering i svensk författningssamling och genom att använda begreppet blir det rättsosäkert. Legalitetsprincipen innebär att maktutövning ska vara grundad på lag eller annan föreskrift. Legalitetsprincipen stipuleras i Regeringsformen 1 kap. 1 § tredje stycket som "Den offentliga makten utövas under lagarna”.

Självklart kan det tyckas förvirrande att en myndighet ger ut en riktlinje som har med mobbning i rubriken (Se Mynaks riktlinje om hantering av sociala hälsorisker som kränkande särbehandling och mobbning) men det är viktigt att beakta att myndigheten saknar möjligheter att stifta föreskrifter. Det är således inte en normerande föreskrift utan enbart en i flera avseenden intressant riktlinje som ska betraktas som en kunskapsöversikt likt Skolverkets kunskapsöversikt om mobbning .

(Ladda ned publikation från Skolverket).

Skolverkets kunskapsöversikt innehåller mycket bra råd och är ett utmärkt sätt för att förstå mekanismer bakom otrygghet i skolan och på samma sätt ska Mynaks riktlinje förstås. Att Skolverket har en kunskapsöversikt om mobbning innebär inte att Skolinspektionen utreder mobbning. Skolinspektionen har istället tillsyn bland annat över sjätte kapitlet i skollagen som hanterar frågor rörande kränkande behandling vilket är det rättsligt kodifierade uttrycket för klandervärda och kränkande ageranden i skolmiljöer. Den disputerade juristen Maria Legge-Refors kommenterar mobbningsbegreppet i en artikel:

"Mobbning är ett snävare begrepp än vad kränkande behandling är. Mobbning indikerar att en individ är utsatt för upprepade och ibland allvarligare kränkningar över en längre tid medan en kränkning i form av kränkande behandling kan inträffa vid ett tillfälle och vara förhållandevis milt. Mobbning var tidigare inkluderat i den rättsliga diskursen och klassificerades då som en form av kränkande behandling men är sedan år 2006 inte längre ett rättsligt begrepp, se 1985 års skollag (1985:1100) (ÄSkolL) 1 kap. 2 §. Ett problem med användningen av mobbning som begrepp i skollagen var att begreppet bland elever och i folkopinionen inte ansågs beskriva situationer där elever kränktes av lärare. Begreppet ansågs istället beskriva kränkningar och våld mellan elever, varför lagstiftaren valde att avfärda det.[1]”

Det finns alltså beaktansvärda risker med användning av mobbningsbegreppet då "mobbning" riskerar att missa ageranden som faktiskt är kränkande. Det blir därmed svårare att stoppa kränkningar på ett tidigare stadium och dessutom kan ageranden som är över gränsen sippra genom filtret och inte anses tillräckligt klandervärda.

Å andra sidan finns också rättssäkerhetsaspekten för den utpekade. Det är ofrånkomligt att det genererar en hög grad av rättsosäkerhet att anklagas för saker som inte har stöd i lag. Att mobbning inte ska användas i utredningar innebär givetvis inte att mobbningsbegreppet inte kan användas för att på ett vetenskapligt sätt beskriva företeelser som upprepas som mobbning, men det kan likväl inte användas i utredningarna.

Det här borde inte skapa några större problem. Mobbningsbegreppet kan vara mycket viktigt för att beskriva problemen i arbetslivet på en strukturell nivå (jag kan inte nog betona det) men just i själva utredningarna kan det inte användas. Sammanfattningsvis grundar det sig på tre aspekter:

1. Legalitetsprincipen: Det saknas rättslig grund för att använda begreppet. Det går alltså inte att definiera begreppet i ett rättsligt sammanhang.
2. Rättstrygghet: Utsatta personer riskerar att inte få kränkande ageranden mot sig som normalt skulle betraktas som kränkande särbehandling och dessutom vara styrkta som kränkande särbehandling, eftersom de inte lever upp till den enskilda utredarens definition av mobbning.
3. Rättssäkerhet för utpekad och organisation: Såväl den utpekade som organisationen riskerar att stigmatiseras som mobbare eller som mobbande organisation utan att det finns legalt stöd för att uttala sig i den riktningen.

Är det fråga om trakasserier utifrån en diskrimineringsgrund, sexuella trakasserier eller kränkande särbehandling?

Den andra frågan rör just vad utredningen ska utreda. Här har det också skapats förvirring. Det finns exempel på där jag läst utredningar att man kan vara sexuellt trakasserad utifrån arbetsmiljölagen. Det kan man givetvis inte vara!

Diskrimineringslagen utgör en speciallagstiftning. Det innebär att man alltid först ska pröva om en handling är att betrakta som trakasserier (och då utifrån en diskrimineringsgrund) eller sexuella trakasserier. Om det inte utgör trakasserier eller sexuella trakasserier kan man pröva om handlingen är att betrakta som kränkande särbehandling utifrån arbetsmiljölagen - men då kan begreppet sexuella trakasserier eller trakasserier givetvis inte användas. Det är handlingen som bedöms utifrån den korrekta kodifieringen. Detta är givetvis mycket viktigt att beakta utifrån ett rättssäkerhetsperspektiv.

Vi gör något annat istället för att utreda

Vi ser alltfler exempel på organisationer, interna men framför allt externa företag, som också erbjuder andra tjänster som rekommenderar att man ska göra en annan insats istället för att utreda kränkande särbehandling eller trakasserier (inkl. sexuella trakasserier). Om detta görs riskerar arbetsgivaren att bryta mot utredningsansvaret som följer av 9 § AFS 2001:1 och 2 kap 3 § diskrimineringslagen.

Uteblir en utredning av trakasserier som har en koppling till en diskrimineringsgrund eller som kan utgöra sexuella trakasserier, kan arbetsgivaren riskera att bli stämd och få utbetala en diskrimineringsersättning till följd av bristerna i sitt utredningsansvar. För frågor som rör arbetsmiljölagstiftningen kan Arbetsmiljöverket i en inspektion komma att slå ner på att utredningsansvaret inte har fullgjorts. Rekommendationen är därför strikt: Utred alltid först och åtgärda alltid sedan. Inte tvärtom.

Områdena kring kränkningar och trakasserier i arbetslivet är komplext och svårnavigerat. Mitt sista råd är att inte enbart stirra er blinda kring metoder (säger jag som själv är en av upphovmännen till en metodik). Det är självfallet som så att personer skolade i utredningsmetodik torde ha bättre förutsättningar för att genomföra korrekta utredningar. Men det allra viktigaste är att säkerställa att utredningens genomförande grundar sig fullt ut på de legala principer och de rättsliga ramar som gäller för utredningsfrågan. Först då kan det här arbetet bli bra.

Jag har läst massor av bra utredningar som inte säger sig arbeta efter en metodik men som i praktiken använder den juridiska metod som ska genomsyra alla utredningar som innefattar att besvara någon rättsfråga.

Stort lycka till med ert utredningsarbete!

/Richard Mårtensson Adin

(Bildtext: Richard Mårtensson Adin i samband med en föreläsning i Almedalen i somras tillsammans med Tommy Iseskog.)